圖片來源：視覺中國(guó)

原標(biāo)題：馬吉：純理論分析，TikTok能否以及如何采取法律手段與“紙老虎”斗爭(zhēng)

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文 | 馬吉（北京大學(xué)國(guó)際法學(xué)院講師，研究領(lǐng)域包括跨國(guó)公司、國(guó)際投資法、國(guó)家安全和國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)）

TikTok收購Musical.ly一案曾被美國(guó)海外投資委員會(huì)(CFIUS)進(jìn)行調(diào)查，彼時(shí)TikTok面臨“強(qiáng)拆”或者完全封禁的風(fēng)險(xiǎn)，引起國(guó)人廣泛關(guān)注。一年過去了，美國(guó)最終以臭名昭著的“國(guó)家安全”借口對(duì)TikTok下最后通牒。美國(guó)政府嘴里的“國(guó)家安全”到底是什么？如何尋找到反制措施保障中國(guó)企業(yè)在海外的合法權(quán)益？

國(guó)家安全的概念已經(jīng)越來越被泛化，其特征有二：一是國(guó)家安全從傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭(zhēng)威脅演變?yōu)榻?jīng)濟(jì)安全、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全和氣候變化等，國(guó)家安全概念之廣泛令人咂舌；二是國(guó)家安全的自我判斷性，即什么構(gòu)成國(guó)家安全完全由一個(gè)主權(quán)國(guó)家自己判斷?，F(xiàn)在通行的做法是多數(shù)大國(guó)均采用類美國(guó)海外投資委員會(huì)的結(jié)構(gòu)對(duì)外國(guó)投資及并購進(jìn)行安全審查。

這兩個(gè)特點(diǎn)構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)重的問題：如果任一國(guó)家在任何情況下都假以“國(guó)家安全”的理由對(duì)跨國(guó)公司或者外國(guó)投資者的投資進(jìn)行否決，那世界將會(huì)陷入動(dòng)蕩，國(guó)際投資體系將會(huì)被瓦解。

那么，TikTok可以采取哪些法律手段與“紙老虎”進(jìn)行斗爭(zhēng)？基于筆者2019年的一項(xiàng)研究，方法有二。

第一，TikTok可以在美國(guó)憲法下起訴美國(guó)海外投資委員會(huì)，以獲得正當(dāng)程序的保護(hù)。

這一法律手段有歷史經(jīng)驗(yàn)可循。2013年，三一重工投資的羅氏公司（Ralls Corporation)起訴美國(guó)海外投資委員會(huì)，這是歷史上美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)美國(guó)海外投資委員會(huì)所作出決定的第一次審查，表明了美國(guó)海外投資委員會(huì)決定的可訴性。

案件的具體背景如下。2012年3月，注冊(cè)在美國(guó)特拉華州的羅氏公司并購了位于美國(guó)Oregon的四個(gè)風(fēng)力項(xiàng)目。由于此四個(gè)風(fēng)力項(xiàng)目臨近美國(guó)海軍訓(xùn)練場(chǎng)地，美國(guó)海外投資委員會(huì)認(rèn)為此并購危害了美國(guó)國(guó)家安全，否決了此次并購。羅氏公司認(rèn)為，羅氏公司對(duì)此四個(gè)風(fēng)力項(xiàng)目已經(jīng)擁有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，美國(guó)海外投資委員會(huì)否決羅氏并購的決定“不符合正當(dāng)程序”（without due process)，剝奪了羅氏公司的財(cái)產(chǎn)。

其次，羅氏聲稱自己受到了不公平的對(duì)待，因?yàn)橥瑯釉诿绹?guó)海軍訓(xùn)練基地附近的其他外國(guó)投資并沒有被否決。因此，美國(guó)海外投資委員會(huì)的決定同樣違反了美國(guó)憲法第五修正案。美國(guó)華盛頓特區(qū)聯(lián)邦巡回法院決定：并購交易結(jié)束后外國(guó)投資者享有憲法上的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利并應(yīng)受正當(dāng)程序保護(hù)。隨后，羅氏公司與美國(guó)國(guó)家安全委員會(huì)達(dá)成了和解。

TikTok作為一家注冊(cè)在美國(guó)的公司，應(yīng)當(dāng)受到美國(guó)憲法的保護(hù)。以起訴作為手段，亮出自己的姿態(tài)，不失為一種有效策略。

第二，TikTok可以在國(guó)際投資法框架下起訴美國(guó)政府，要求賠償。

這一法律手段具有法理上的可操作性。國(guó)際投資法賦予了外國(guó)投資者在一個(gè)主權(quán)國(guó)家的行政措施等損害到此投資者利益時(shí)獲得救濟(jì)的權(quán)利，前提是外國(guó)投資者所在國(guó)家與投資目的地國(guó)家簽署了雙邊投資協(xié)定。

TikTok面臨著哪些困難呢？一是中國(guó)和美國(guó)并沒有投資協(xié)定；二是美國(guó)以國(guó)家安全為理由否決TikTok的并購是否可以獲得賠償。兩個(gè)困難都是可以解決的。第一個(gè)困難TikTok可以以其股東名義起訴美國(guó)政府。例如如果TikTok有來源于香港的股東，而香港和美國(guó)政府間有雙邊投資協(xié)定，那么此股東可在香港與美國(guó)雙邊投資協(xié)定下起訴美國(guó)政府。第二個(gè)困難迄今為止國(guó)際投資法并沒有給出明確的答案。在2019年筆者的研究中，筆者經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)50頁的論證后指出，如果一個(gè)主權(quán)國(guó)家以國(guó)家安全理由否決了外國(guó)投資，并造成了利益上的損害，主權(quán)國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)外國(guó)投資者進(jìn)行賠償。此提議引起了國(guó)際投資法學(xué)界的重視，并受到當(dāng)今最偉大的國(guó)際法大師耶魯大學(xué)Michael Reisman教授的贊賞與肯定。

在國(guó)際化的征程中，利用法律武器與“紙老虎”進(jìn)行堅(jiān)決的斗爭(zhēng)，表明自己的姿態(tài)，應(yīng)是每一個(gè)跨國(guó)公司的戰(zhàn)略武器之一。希望以TikTok為代表的跨國(guó)公司走得越來越遠(yuǎn)，步伐越來越堅(jiān)定！

網(wǎng)站名稱：馬吉：理論分析TikTok能否及如何采取法律手段與“紙老虎”斗爭(zhēng)
URL標(biāo)題：http://m.rwnh.cn/article46/cpojeg.html

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