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在工程資質(zhì)借用中“三包一靠”的費用但是?

在建筑糾紛中,有許多問題是由掛靠關系、轉包、分包或內(nèi)部承包引起的。由于《建筑法》沒有詳細規(guī)定,地方高級人民法院發(fā)布了各種指導意見,以規(guī)范對此類問題的司法裁決。嚴格來說,這些高等法院的意見不是司法解釋,不具有法律效力。但是,在司法實踐中,這些意見具有非凡的執(zhí)行力。

“三包一靠”的法律意義

1、分包

根據(jù)《建筑法》、《合同法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》等我國法律規(guī)定,分包是承包人承包工程后,將承包范圍內(nèi)的部分工程移交給第三人的行為。分包是法律允許的行為,法律不禁止合法分包。分包分為專業(yè)工程分包和勞務分包;從法律效力上,可以分為合法分包和非法分包。

2、轉包

根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定,轉包的法律含義是指承包人承包一個建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將承包的建設工程全部轉讓給他人,或者將承包的建設工程全部肢解后,以轉包的名義轉讓給其他單位承包的行為。值得關注的是工程實踐中的“視同轉包”行為。

3、內(nèi)包

在工程實踐中,“外包”也叫“內(nèi)部承包”。他是承包人承包工程后將工程移交給內(nèi)部職能機構的一種管理行為。實踐中主要有內(nèi)部項目部承包和分公司承包。在工程實踐中,也有觀點認為外包是轉包的一種形式和變體,是無效的。但是,我認為根據(jù)法律和工程行業(yè)的實踐,外包應該是合法有效的。由于外包的主體是承包人的內(nèi)部組織或分支機構,承包人承包工程后將工程移交給內(nèi)部組織或分支機構的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程分包給他人或第三人”的行為,根據(jù)相關法律,法人的內(nèi)部組織和分支機構不具有獨立人格,屬于法人的一部分,法人對內(nèi)部組織或分支機構的行為負責。

4、掛靠

當前法律意義上的掛靠主要是指不合格的實際施工人員,借用合格施工企業(yè)的名義進行工程施工的行為。即工程實踐中經(jīng)常提到的“借名合同”和“戴帽合同”。通常是個人或企業(yè)沒有資質(zhì),與有資質(zhì)的施工企業(yè)簽訂聯(lián)營合同,或以工程承包的名義實施工程建設。掛靠人一般向被掛靠人支付一定的費用,被掛靠人向掛靠人提供工程建設所需的各項資料和文件,但不參與項目的實際建設和管理,法律是禁止掛靠的,但在實踐中也是常見的行為。

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